关于贾XX不构成故意伤害罪的辩护意见
 
审判长、审判员：
   北京德和衡（深圳）律师事务所受被告人贾XX家属委托并经贾XX本人同意，指派苏明飞律师担任其在一审审判阶段的辩护人，辩护人根据之前的会见及阅卷情况，再结合今天的庭审，现发表如下辩护意见，望合议庭予以采纳。
一、 公诉机关指控贾XX构成故意伤害罪不符合故意伤害罪的犯罪构成
（一）根据刑法第二百三十四条规定，故意伤害罪是指故意伤害她人身体的行为，但是贾XX在主观上并无伤害刘X的犯罪故意。在案证据显示，贾XX对被害人刘X只具有殴打意图，不具有伤害故意。正如贾XX所言：“因为我当时非常愤怒，只想教训他，没有想其他的后果（摘自2022年4月19日讯问笔录）。”换言之，贾XX只是为了教训一下被害人，给被害人以身体上的暂时疼痛，并没有真正想伤害被害人到什么地步的意思。也就是说，贾XX不具有伤害刘X的犯罪故意，所以，在贾XX殴打刘X后因为其他不可预见因素的介入导致刘X死亡的情况下，不宜认定贾XX构成故意伤害罪。
（二）、根据刑法关于故意伤害致死的构成理论，故意伤害的成立，首先要求伤害行为与死亡结果之间具有直接的因果关系。意即，要么伤害行为直接造成死亡结果；要么伤害行为造成伤害结果，进而由伤害结果引起死亡。这两种行为都必须是致人死亡危险的直接现实化。本案中，根据贾XX自述，贾XX在被害人左眼眶击打一拳，然后又在太阳穴部位打了一拳，在一般情况下，两拳立即致被害人死亡的可能性很小。可是，令贾XX没有想到的是，被害人被击打后竟然倒地不治，这是贾XX在事发前不曾预料到的。从表面看，贾XX对刘X的击打行为是造成刘X死亡的直接原因；而从实质判断，贾XX对刘X的殴打行为只是刘X死亡的一个诱因而已，并不是直接原因，真正导致刘X迅速死亡的原因是刘X的特殊体质及特殊疾病。不言自明，刘X的死亡是多因一果，在案证据充分证明，刘X死亡的最主要原因是其本身患有的严重疾病—随时都可发作并致死的冠心病，但是，在案证据不能证实贾XX击打刘X头部是刘X心脏病发作的唯一因素或最主要因素。反而，在案大量证据证实，被害人急性心脏病的发作与被害人事发几小时前大量饮酒、情绪激动、疲劳、室外气温低等具有密切关系。尽管X军大司鉴所【2022】病鉴字第3号司法鉴定意见书中认定，被害人刘X符合遭受颅脑损伤后引发心脏病而死亡，但是，辩护人在此要表达的意见有两点：第一点，鉴定意见给出的这一结论没有科学证据支持，这一结论完全错误；第二点，鉴定意见没有给出一个非常确定的定论，就是说被害人心脏病的发作100%是由于贾XX的击打行为所致，同时，鉴定意见也没有客观地评估饮酒、情绪激动等因素在急性心脏病发作致被害人死亡这一结果中所占的几率大小。况且，客观事实表明，被害人刘X在2021年3月24日晚上曾大量饮酒，此为其一。其二，2022年3月24日晚上至3月25日清晨，被害人刘X与贾XX之妻白XX同居一室并发生了两次性关系，贾XX的突然出现，被害人刘X难免有紧张恐惧心理。医学研究表明，人在紧张恐惧时，心跳加快，血压迅速升高这也是不争的事实。这种情况下，换做任何人，都有可能引发一些原本就存在但自己并不知道自己患有的重大疾病。由此可知，被害人刘X的死亡，是在介入异常因素后所导致，不是贾XX的击打行为所直接引起。所以，认定贾XX构成故意伤害罪属于典型的客观归罪。
二、公诉机关指控贾XX构成故意伤害罪没有事实依据
（一）贾XX殴打刘X之前，不具有伤害刘X的预谋。
 1、 在案证据证明，案发前一日，也就是2022年3月24日，贾XX与往常一样一大早出车到XX县XX沟附近，意欲做转运煤炭的生意，只是在生意无着落的情况下才想到先行返回县城带老父亲去县人民医院看病。关于这一点，不仅有贾XX与其二姐的通话记录及微信聊天记录可以证明，也有其父在县医院的门诊病历可以证明。
2、贾XX于2022年3月24日早上从家出发后，直至2022年3月25日早上6点39分之前，贾XX与其妻白XX没有通过电话，所以，贾XX不知道3月24日晚上其妻子白XX没有宿于家里而是与被害人宿于酒庄，贾XX去XX酒庄的初衷也不是捉奸而是为了取得车钥匙。尊敬的合议庭，辩护人有一点必须指出的是，贾XX乘坐张XX的车路过XX酒庄也不是有意为之。客观事实表明，XX酒庄的位置正好位于贾XX住宅的正前方，若驾车从XX县XXX到贾XX位于府谷XX区的小区，XX酒庄是必经之路。
3、在案诸多证人包括关键证人白XX在内的证言都能证明，贾XX在本案案发前根本不知道其妻白XX与被害人刘X系情人关系且知道这种关系已经维持了七八年之久。案发前，贾XX与刘X是认识的，但也仅仅停留在认识层面，相互之间既无经济往来更无经济纠纷，往日无怨，近日无仇。故贾XX根本不存在伤害被害人刘伟的犯罪预谋。
4、在案证据证明，案发时，在贾XX妻子与被害人的苟且之事被贾XX撞破后，贾XX也只是通过用拳头击打刘X的方式来发泄自己的愤怒，但是他并没有手持器械去伤害刘X。也许，可能有人会说，贾XX不知道XX酒庄内放有可用来伤害刘X的凶器，但有据可查的是，在酒庄的厨房内是配备有菜刀的，作为曾经来过酒庄几次的贾XX，不可能不知道其中没有菜刀，但贾XX却没有这样做。
（二）贾XX殴打刘X之时，不具有伤害刘X的犯罪故意。
1、有证据证明，在贾XX看到刘X之时，贾XX先抓住刘X是真，刘X先打贾XX一拳也是真。刘X先打了贾XX，才有了贾XX接连打刘X两拳的行为。贾XX抓刘X，本是想质问刘X，让刘X给他一个说法，一个解释。怎料刘X先行出拳打他，他挥拳应对全在情理之中。辩护人认为，作为一个具有血性的男人，不挥拳出击才不符合情理。
2、刘X被打倒地后，贾XX没有表现出任何的快意，与此恰恰相反的是，在白XX手忙脚乱对刘X施救之际，贾XX也在呼叫刘X的名字，试图将已经昏迷的刘X叫醒。此为其一。其二，在白XX对刘X进行施救的过程中，由于施救空间十分有限，贾XX还与白XX一道将刘X抬到床上；在建议白XX拨打120电话的同时，在极短的时间内贾XX连续给白XX与边XX打了几个电话让他们前来帮忙；在证人高X来到酒庄后还与高X一起将刘X抬到救护车上面。事实胜于雄辩，一系列事实表明，刘X倒地不治不是贾XX内心所希望发生的后果，对于这种后果他的内心是持排斥态度的。由此说明，从客观到主观，贾XX只具有殴打刘X的故意，并不具有伤害刘X的故意。
三、公诉机关指控贾XX构成故意伤害罪没有证据支撑
   从本案的指控证据体系看，本案证据有书证、物证、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、指认笔录、鉴定意见和电子数据。但是，在辩护人看来，在众多的指控证据当中，能够直接指控贾XX构成犯罪的证据是贾XX本人的供述与辩解以及证人白XX的证言。可是，在一个指控故意伤害致死的案子中，仅有言辞证据尚不足以定罪，尚不能够说明问题，尚不能证明到事实清楚，证据确实充分的地步，还需要其他间接证据特别是像鉴定意见这样的证据来补强。然而，本案中的鉴定意见也起不到应有的补强作用，因为，鉴定意见严重违背科学客观原则，严重违背唯一性确定性原则，依法不能作为定案的根据。
（一）、X军大司鉴所【2022】毒鉴字第211号鉴定意见真实性存疑，根据刑诉法司法解释第98条第五款规定（鉴定程序违反规定的），X军大司鉴所【2022】毒鉴字第211号鉴定意见不能作为定案的根据
1、本案案发时间是2022年3月25日，被害人血液的送检日期则是2022年4月26日。根据公安部2011年《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条和公安部2018年《道路交通事故处理程序规定》第四十九条第一款规定，血样送检日期至迟不得超过3日。在如此长的时期内，血液中的酒精浓度存在挥发与变质情况。在鉴定中检出被害人血液中酒精含量为58.06 mg/100ml。如果送检及时，血液中的酒精浓度也许会远超58.06mg/100ml，也许会达到中毒致死的程度。（刑诉法司法解释第97条第三款：检材送检不符合法律规定）
2、送检血液是从哪里来的，在案证据不能证明，因为没有提取笔录。根据公安部《法医学物证检材的提取、保存与送检-GA-T 169-1997》相关规定，从案件现场、涉案物中提取与人身相关的鉴定材料时，需要对提取地点、位置（哪里的血）、提取鉴定材料的“封装”和“标识情况”拍照存档。对于刑事案件，办案机关可以委托司法鉴定机构提取鉴定材料，但是应当指派人员在现场见证提取过程，并在鉴定材料提取记录单上签名确认（是本人的生物检材吗）。而在本案中，所有关于血液提取的程序都严重违反法律规定。
3、抽取的血液是如何封存、保存（是否在抗凝管，是否在4°的恒温冰箱存放）与送检的，在案证据也不能证明。（不符合97检材的保管程序）
4、 抽取一管血液不符合规定，应该抽取两管进行比对。
（二）X军大司鉴所【2022】毒鉴字第207号鉴定意见真实性严重存疑，根据刑诉法司法解释第98条第四款（鉴定对象与送检材料、样本不一致的），该207号鉴定意见不能作为定案根据。
1、留检检材编号为220425—DJ—207—1，送检检材编号为J222136，检材不具有同一性且没有合理解释。根据X军大司鉴所【2022】毒鉴字第211号鉴定意见，送检检材编号为J222136的血液已作为X军大司鉴所【2022】毒鉴字第211号鉴定意见中用来检测被害人血液中酒精含量的检材。所以，X军大司鉴所【2022】毒鉴字第207号鉴定意见不能作为定案根据。
（三） X军大司鉴所【2022】病鉴字第3号鉴定意见不能作为定案的根据
1、意见认为被害人刘X符合遭受颅脑损伤后，冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作导致死亡，饮酒，情绪激动均为诱发因素。但是鉴定意见没有就颅脑损伤的部位及程度给出定论，也没有就颅脑损伤是如何形成的以及颅脑损伤是如何认定的给出说明，更没有就颅脑损伤、饮酒、情绪激动能在多大几率上引发心脏病急性发作作出定论。换言之，被害人心脏病急性发作究竟是颅脑损伤占决定因素还是饮酒、情绪激动占决定因素，鉴定意见没有明确，所以鉴定意见作为法医的经验判断，在本案中不具有唯一性与确定性。根据刑诉法司法解释第97条不能排除合理怀疑。
2、鉴定意见在作出分析判断时至少忽略了一个重要因素，就是没有将被害人的劳累因素考虑在内，而有证据证明，劳累是导致心源性猝死的关键性因素。
根据证人白XX2022年4月3日笔录知，2022年3月24日晚上被害人几乎一夜没睡。有证据证明，3月24日晚上8点30分至3月25日早上6点39分（贾XX给白XX打第一个电话的时间）之间，被害人最多休息了一个小时，因为被害人开始打麻将的时间是2022年3月24日晚上20点30分左右，从20点30分到3月25日凌晨5时30分正好10个小时零9分，且事发当晚被害人与证人白XX还在酒后发生了两次性关系。由此可知，案发时，被害人身心非常疲惫，再加上低气温、饮酒以及贾永林突然出现在被害人刘X眼前导致刘X情绪激动、血压骤然升高等因素的介入，被害人刘X心脏病急性发作都在情理之中。
3、根据“尸体解剖记录”，在被害人头皮及帽状腱膜下未见出血，双侧颞肌未见出血。也就是说在被害人的太阳穴部位是没有外伤的。如果贾XX的击打行为严重，一定会有外伤的显现，然事实上并没有，何况尸体的解剖时间是在案发后的2022年4月2日进行的。由此说明颅脑损伤很可能不是被告人击打所致，而极有可能是被害人在摔倒的过程中后脑着地形成的或者自发形成的。根据神经外科医学知识，被害人蛛网膜下腔出血不一定是受被告人击打所致。蛛网膜下腔出血指的是脑底部或者脑表面的蛛网膜的血管破裂，导致血液流入蛛网膜下腔而引起的临床综合征。自发性蛛网膜下腔出血可由多种病因所引起，临床表现为急骤起病的剧烈头痛、呕吐、意识障碍、脑膜刺激征和血性脑脊液，占脑卒中的10%-15%。所以，它有可能是因为自发性的颅内出血引起的，或者是脑内的血管畸形引起的，也有可能是因为颅脑损伤引起的。根据现有在案证据，既不能排除被害人蛛网膜下腔出血是摔伤的也不能排除是自发形成的，因为从尸检形成的图像看被害人蛛网膜下腔出血的部位应在小脑，但是，轻微的脑外伤引起的小脑损伤以及小脑出血的可能性非常小。根据刑诉法司法解释第97条，鉴定意见与案件事实没有关联性。
4、根据“器官检验记录”，在被害人的脑部，蛛网膜下腔可见出血，颅底可见凝血块，大脑，小脑，脑干切面未见挫伤、出血。根据“组织病理学检验记录”，在被害人的脑部，蛛网膜下腔出血，小脑实质未见异常。根据“组织病理学检验记录”，心肌间质灶性出血（急性心肌炎或冠心病等导致心肌细胞出现坏死的情况）伴含铁血黄素形成，局部心肌纤维灶性断裂。冠状动脉管腔内膜偏心性肥厚，可见粥样硬化灶，管腔重度狭窄。辩护人要提醒合议庭予以注意的是，被害人蛛网膜下腔出血完全可以自发形成，比如说，高血压病，被害人在生前到底有没有患高血压病，在案证据不能证实。但是，根据被害人的饮酒史，根据被害人的心脏尸检记录，被害人生前十有八九患有高血压病，而高血压病恰恰是导致头颅蛛网膜下腔出血的一个重要因素。有证据佐证的是，根据证人白XX在笔录中所言，她没有发现被害人身体有什么疾病，只是听说最近喝酒之后第二天头疼了。依据常识，高血压患者在大量饮酒之后的3-5小时内，血压一般都有不同程度的降低。不过，这种现象不会持续太久，过4-5小时后，血压会出现反弹性增高，更容易诱发高血压急症。此为其一。其二，鉴定意见显示，被害人的大脑、小脑、脑干切面未见挫伤、出血，小脑实质未见异常。鉴定意见只是说被害人蛛网膜下腔有出血，但是出血的具体位置在哪，是大脑还是小脑？无从得知。其三，被害人心肌间质灶性出血（冠心病等导致心肌细胞出现坏死的情况）伴含铁血黄素形成，局部心肌纤维灶性断裂。冠状动脉管腔内膜偏心性肥厚，可见粥样硬化灶，管腔重度狭窄。这不仅可以说明被害人在之前就患有严重的冠心病且冠心病的多次发作才会导致心肌间质灶性出血伴含铁血黄素形成。心肌纤维断裂时会导致心力衰竭的发生、恶性室性心律失常或心脏骤停猝死。因为心肌纤维断裂往往指的是乳头肌断裂的现象，常常见于急性心肌梗死，而急性心肌梗死的频繁发作又会形成心肌纤维灶性断裂的客观现象。心肌纤维断裂时，会导致心脏的收缩功能突然丧失，导致心脏排血量锐减，从而使得供应心脏血流的冠状动脉出现血流中断，心肌缺血、缺氧，就会导致心绞痛或者是急性心肌梗死。其伴有血压急剧升高以及严重的低氧血症现象。如果救治不及时，往往死亡率非常高。其四，在器官检验记录中，有左冠状动脉狭窄二级、左前降支管腔狭窄四级（最严重指标），75%左右的血管已被堵塞。说明被害人患有非常严重的心脏病，即便被告人与被害人不存在打斗过程，被害人都随时都可能发作心肌梗死。 
5、没有证据可以证明颅脑损伤与心脏病的急性发作有直接的因果关系，因为颅脑被轻微击打后，引发急性心脏病的可能性很小。（刑诉法司法解释第97条，鉴定意见并不明确）
6、在本案中，侦查机关在鉴定前将关于“被告人贾XX涉嫌故意伤害罪的情况说明”给鉴定人看并作为鉴定材料，这是严重违法的行为。导致鉴定人在鉴定的过程中先入为主，不能客观公正的出具鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第三款，所谓鉴定材料（是需要提取的），是指鉴定过程中用于检验检测、比对和获取相关信息的一切材料的总称，包括生物检材、非生物检材和待鉴材料，比对样本以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。待鉴材料是鉴定的直接对象，通常是指来源、属性或特征等尚不明确或存在争议的待鉴定对象；比对样本是用于与待鉴材料与比对样本是否由同一客体、同一时期所形成，或者两者是否为同一客体的分离部分，鉴定资料是指存在于各种载体上的与鉴定事项有关的信息，通常不属于鉴定的直接对象，如法医临床鉴定中经常需要的被鉴定人的病历、影像学片等。
综上，根据《刑诉法司法解释》第97条（鉴定意见与与检查笔录存在矛盾，无法得到合理解释）以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条（禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见）、《司法鉴定程序通则》第十八条第三款（禁止强迫或者暗示作出某种鉴定意见）之规定，此鉴定意见不能作为定案的根据。
四、案发后贾XX及其家属的表现
纵观在案全部证据，只能证明被告人贾XX对被害人刘X仅具有一般殴打的意图，而并无伤害的故意。贾XX对刘X的死亡结果只具有过失，不能也不应承担故意伤害罪的刑事责任。案发后，贾XX有自动投案并如实向办案机关坦白事发过程的行为。尽管刘X具有重大过失，本案案发很大程度上是因被害人刘X而起，但是，考虑到死者为大的传统风俗，同时也为了顾及被害人亲属的切身感受，被告人贾XX家属在本已捉襟见肘的情况下经多方筹措最终凑齐了39万元人民币的赔偿款并及时交付到了被害人亲属手中，被害人亲属为其出具了谅解书。事实证明，双方家属对此事件已经进行了充分的和解。从实质看，被害人是最大的受害者，被害人的亲属也是受害者。但是，如果我们换一个视角反过来看待这件事情，贾XX及其家属何尝又不是受害者？一个老实巴交，从无违法犯罪经历，一直表现良好的人，在不经意之间，为了维权而涉嫌犯罪，不得不说，这是一件非常悲哀的事情。辩护人认为，如果认定贾XX构成故意伤害罪并继而对其判处刑罚，这是对社会正义的一种漠视，是对严重违背公序良俗、破坏他人家庭行为的变相鼓励。如果对贾XX以故意伤害罪判处刑罚，那么，请合议庭告诉贾XX，在此种情形下，贾XX到底该怎么做？
综上，辩护人认为，被告人贾XX不构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名错误。辩护人恳请合议庭能够严格遵从证据裁判原则，以贾XX案发前后所实施的客观行为为中心，全面审视贾XX殴打被害人时的主观心理状态，正确适用法律，最终给贾XX一个公正公平的判决结果。
此致
  XX市中级人民法院
 
                                                                                                   北京德和衡（深圳）律师事务所
                                                                                                      苏明飞 律师（13728808944）
                                                                                                           2 0 2 3 年 1月 14  日
 
    （注：本案一审改变定性，由故意伤害罪改为过失致人死亡罪）